김성환 변호사
남가주에서 살던 일본인 2세 니시카와는 UC 버클리를 졸업한 뒤 2~5년간 일본에서 공부하며 대학전공인 엔지니어링 분야에서 취업도 할 목적으로 1939년 8월에 일본에 갔다.
그가 일본에 간 이듬해인 1940년 6월 갑자기 신체검사 통지가 날아왔다. 니시카와는 미국에서 태어났지만, 일본에서 미국으로 이민간 그의 부모가 그를 일본 호적에 올려 놓아서, 일본 국적법상으로 일본인이었다. 미국과 일본 두 나라의 국적자였기 때문에 니시카와는 일본군의 징집대상이었다. 이듬해인 1941년 3월 징집된 니시카와는 일본공군 비행연대에서 수리병으로 1945년 9월까지 만주, 인도네시아, 필리핀등지에서 복무했다.
전쟁이 끝나고, 니시카와는 미국에 돌아오기 위해서 일본주재 미국 영사관에 여권을 신청했다. 여권을 신청한 후 1년뒤, 미국 여권은 나오지 않고, 대신 시민권 박탈증서가 날아왔다. 2차 세계대전 당시 일본군에 복무했기 때문에 다른 나라 군대에 자발적으로 복무한 자는 시민권을 박탈한다는 당시 이민법 규정에 따라서 시민권 취소 처분이 내려진 것이었다.
자신의 의사와 무관하게 일본군에 징집이 되었던 니시카와는 LA 연방 지방법원에 자신이 시민권자라는 것을 확인해 달라는 확인청구소송을 제기했다. 니시카와는 소송 당사자는 미국에 방문자로 입국할 수 있는 규정에 따라서 미국에 올 수 있었다. 1심 재판에서 니시카와는 일본군에 입대한 한 것은 본인의 의사와는 관계없이 일본 병역법 때문이었다고 주장했다. 판사는 니시키와가 일본군 징집이 순전히 강압에 의한 것이었다는 점을 입증하지 못했고, “니시카와가 일본군에 입대하기 위해서 제발로 1939년 일본에 간 것”이라고 결론을 내렸다. 신체검사를 받았던 1940년 8월부터 징집이 된 1941년 3월 사이에 니시카와가 미국으로 돌아오려고 하거나, 일본 시민권을 포기하려는 아무런 노력을 하지 않는 점과 일본군 징집에 대해서 아무 항의도 하지 않았던 점을 지적했다. 1심 판사는 그가 징집 당시 미국 영사관에 가서 도움을 요청하지 않았던 점도 자발적으로 일본군에 입대한 증거라고 보았다.
9항소법원도 1심 판결이 틀리지 않다고 보았다. 그러나 연방 대법원은 1958년 진보적인 판결로 유명한 얼 워런 연방 대법원장이 쓴 니시카와 v. 덜레스 케이스 판결문에서 니시카와의 시민권 박탈은 부당하다고 판결했다. 워런 대법원장은 헌법이 보장한 시민권의 박탈은 매우 위중한 사안이기 때문에, 니시카와의 일본군 복무가 그의 자발적 선택이었다는 것을 정부가 “분명하고, 설득력있고, 명백한” 수준으로 입증해야 한다고 지적했다. 니시카와의 일본군 복무가 자발적이었다는 것을 입증할 부담이 정부에 있다는 것을 강조한 것이다. 니시카와는 군국주의가 지배하던 일본에서 개인이 병역법에 의거한 징집을 거부하면 곧바로 형사처벌을 받아야 한다는 사정을 충분히 설명을 했다고 보았다. 반면 정부는 그의 일본군 복무가 자발적이었다는 것을 ‘분명하고, 설득력있고, 명백한’ 수준으로 입증하지 못했다고 판단했다. 대법원은 정부가 니시카와가 자발적으로 일본군에 입대했다는 주장을 뒷받침할 증인이나 증거를 제시하지 못했다는 점도 지적했다.
니시카와 판결이 나온 뒤 연방의회는 1961년 이민법을 손질해 시민권 박탈이 할 수 있는 행위를 자발적으로 한 것이냐 아니면 강압에 의한 것이었냐를 판단할 때 정부가 져야 할 입증 부담을 크게 낮췄다. 사실관계의 존재를 50%이상만 입증되면 시민권 박탈이 된 것으로 보는 이른바 우월적 증거가 그 기준이 되었다.
<김성환 변호사 >
